Muita gente, nos dias de hoje, já ouviu a expressão “Estado de Direito”. Só que seu conceito atual perdeu bastante seu significado original, principalmente se olharmos para o que ele se referia na Grã-Bretanha e nos EUA nos séculos XVII a XIX. “Estado de Direito”, “Império da Lei”, ou em inglês “Rule of Law”, era considerado basicamente o ápice da doutrina liberal. Seus defensores o viam como uma das maiores proteções do indivíduo contra os poderes do Estado ou de qualquer outro indivíduo da sociedade. Hoje, porém, esse termo possui um significado bastante diferente, pois foi tomado de assalto por alguns positivistas jurídicos que não reconhecem qualquer limite à autoridade legislativa. Não é sem razão que muita gente hoje não consegue ver o Estado de Direito como fonte da liberdade ou como algo que de fato lhe garante segurança contra qualquer poder arbitrário. O significado atual é basicamente que o Estado não pode atuar fora do escopo do legislado, ou, segundo o professor W. Friedmann “o Estado de Direito é qualquer coisa que o Parlamento, como o supremo legislador, faz ele se tornar”. Hoje em dia, não é muito difícil que qualquer totalitarismo seja dito como dentro do “Estado de Direito”, apenas porque foi a “autoridade legislativa” que passou as leis. Esta concepção, porém, é completamente contrária à concepção mais antiga, ou liberal. Aqueles que melhor explicam isso são, primeiramente o popularizador do termo “Estado de Direito”, Albert Venn Dicey, e segundo o economista austro-britânico Friedrich Hayek. Para o último:
Friedrich Hayek (1899-1992). “O Estado de Direito, naturalmente, pressupõe completa legalidade, mas isso não é o bastante: se uma lei desse ao governo poder ilimitado para agir como bem entendesse, todas as suas ações seriam legais, mas certamente não estariam dentro dos requisitos de supremacia da lei. O Estado de Direito, portanto, é algo mais que constitucionalismo: ele exige que todas as leis estejam em conformidade com certos princípios.” Friedrich Hayek, Os Fundamentos da Liberdade, cap. XIV James McClellan, autor de uma excelente obra sobre a Revolução Americana – um dos maiores conhecedores das ideias responsáveis por essa revolução liberal –, diz basicamente a mesma coisa que Hayek. Ele também explica quais são os atributos necessários à “lei”, ou seja, à parte “Direito” da expressão “Estado de Direito”:
“O Estado de Direito, portanto, não é o governo da lei, mas uma doutrina concernente ao que a lei deve ser – um conjunto de medidas, em outras palavras, para as quais as leis deveriam se conformar. Apenas por que um tirano refere a seus comandos e regras arbitrárias como “leis” não as torna leis. O teste não é o que a regra é chamada, mas se ela é geral, conhecida e certa; e também se ela é prospectiva (aplica à conduta futura) e é aplicada igualmente.” James McClellan, Liberty, Order, and Justice: An Introduction to the Constitutional Principles of American Government [1989]
Até mesmo o que provavelmente foi o maior estudioso desse conceito, A. V. Dicey, já percebia que esses atributos tudo tinham a ver com a liberdade, notavelmente com a liberdade econômica (1). Ele lamentou as tendências da legislação de sua época – o caminho que os ingleses e o mundo estavam indo no final do século XIX –, em direção ao socialismo e ao coletivismo. Isso em última instância culminou nos totalitarismos nazifascistas, os quais vários juristas alemães justificavam como completamente dentro da legalidade ou do Rechtsstaat. Mas isso não estava de forma alguma de acordo com a doutrina de Dicey. Este mesmo já associava o Rule of Law inclusive à doutrina do laissez-faire (2). Não é à toa que, segundo Hayek, os primeiros ataques contra essas características do Estado de Direito foram “diretamente direcionados pelo reconhecimento de que obedecê-las preveniria um controle efetivo da vida econômica pelo estado. O planejamento econômico, que seria o meio socialista para a justiça econômica, se tornaria impossível a não ser que o estado fosse capaz de direcionar as pessoas e suas posses para qualquer tarefa que as exigências do momento parecessem requerer.” F. A. Hayek, The Decline of the Rule of Law Poderes arbitrários para sindicatos, leis que determinam quantidades produzidas, controle de preços, monopólios coercitivos pelo Estado, regulações ou restrições que visam apenas a certos grupos, controle econômico direto pelo Estado, tudo isso viola o Estado de Direito. O próprio Dicey, ao se referir à legislação de sua época, dizia que esta:
A.V Dicey (1835-1922). “faz do sindicato um organismo privilegiado, imune à lei ordinária do país. Nenhum organismo tão privilegiado jamais foi especialmente criado por um Parlamento inglês (…) Ele alimenta entre os trabalhadores a fatal ilusão de que devem aspirar não à igualdade mas ao privilégio.” A.V. Dicey, Introdução à 2° edição da sua obra Law and Opinion, p. XLV-XLVI.
Hoje a coisa mais comum é ignorar essas ideias de Dicey e Hayek. Mas essa era uma das mais importantes bases da própria doutrina liberal dos séculos XVIII e XIX, que está bem representada nos trabalhos de Adam Smith e John Locke. O “sistema de liberdade natural” de Smith tem por base o respeito ao Estado de Direito, o qual necessariamente estabelece a competição e ausência de controle econômico estatal:
Adam Smith (1723-1790). “Uma vez eliminados inteiramente todos os sistemas, sejam eles preferenciais ou de restrições, impõe-se por si mesmo o sistema óbvio e simples da liberdade natural. Deixa-se a cada qual, enquanto não violar as leis da justiça, perfeita liberdade de ir em busca de seu próprio interesse, a seu próprio modo, e faça com que tanto seu trabalho como seu capital concorram com os de qualquer outra pessoa ou categoria de pessoas.” Adam Smith, A Riqueza das Nações, Vol. 2. John Locke já dizia que o poder que damos ao legislativo é o poder para ele agir de uma forma específica, já que:
“seja qual for a forma de comunidade civil a que se submetam, o poder que comanda deve governar por leis declaradas e aceitas, e não por ordens extemporâneas e resoluções imprecisas. A humanidade estará em uma condição muito pior do que no estado de natureza se armar um ou vários homens com o poder conjunto de uma multidão para forçá-los a obedecer os decretos exorbitantes e ilimitados de suas idéias repentinas, ou a sua vontade desenfreada e manifestada no último momento, sem que algum critério tenha sido estabelecido para guiá-los em suas ações e justificá-las.” John Locke, Segundo Tratado sobre o Governo Civil.
John Locke (1632-1704). De fato, o primeiro limite de Locke ao poder legislativo é a generalidade e prospectividade da lei: “Eis os limites que impõe ao poder legislativo de toda sociedade civil, sob todas as formas degoverno, a missão de confiança da qual ele foi encarregado pela sociedade e pela lei de Deus e da natureza. Primeiro: Ele deve governar por meio de leis estabelecidas e promulgadas, e se abster de modificá-las em casos particulares, a fim de que haja uma única regra para ricos e pobres, para o favorito da corte e o camponês que conduz o arado.” John Locke, Segundo Tratado sobre o Governo Civil. Não é sem motivos que, na Inglaterra, antes mesmo dos escritos desses pais do liberalismo, o Estado de Direito era usado na luta contra vários tipos de privilégios e intervenções econômicas. Reproduzirei aqui um texto maior de Hayek, de seu essencial artigo chamado The Decline of the Rule of Law, que explica isso muito bem:
“As pessoas nessa época pareciam entender melhor do que hoje que o controle da produção significa necessariamente a criação de privilégio, de dar permissão a Peter para fazer o que Paul é proibido de fazer. A primeira grande declaração dos princípios do Estado de Direito, de leis certas e iguais para todos e da limitação do arbítrio administrativo, está contida na Petição de Queixas de 1610; ela foi feita em razão de novas regulações de construções em Londres e pela proibição de fazer amido a partir de trigo decretadas pelo rei. Nessa ocasião, a Câmara dos Comuns alegou: Entre muitos outros pontos de felicidade e liberdade que os cidadãos de Vossa Majestade desse reino têm desfrutado sob seus progenitores reais, Reis e Rainhas desse reino, não há qualquer um que eles julgaram mais querido e precioso do que esse, de ser guiado e governado pela certeza do governo da lei, que dá tanto ao chefe e aos membros aquilo que de direito pertence a eles, e não por qualquer forma arbitrária e incerta de governo. (…) Dessa raiz cresceu o direito indisputável das pessoas desse reino de não serem sujeitas a qualquer punição que deva abranger suas vidas, terras, corpos ou bens, que não seja ordenada pela common law dessa terra, ou por estatutos feitos por consentimento comum no parlamento. Os novos desenvolvimentos do que os juízes socialistas contemporâneos têm desdenhosamente rejeitado como a doutrina Whig do Estado de Direito estavam intimamente conectados com a luta contra a concessão de monopólios pelo governo e, particularmente, com a discussão sobre o Statute of Monopolies de 1624. Foi principalmente em vista disso que a grande fonte da doutrina Whig, Sir Edward Coke, desenvolveu sua interpretação da Magna Carta, a qual o levou a declarar (em seu segundo Institutes):
Se uma concessão for feita a qualquer homem, para ter a fabricação exclusiva de cartões ou ser o único que lida com qualquer outro comércio, essa concessão está contra a liberdade do cidadão (…) e consequentemente contra essa importante carta.” Na Inglaterra, esses princípios muitas vezes andavam de mãos dadas com duas outras concepções: o direito natural (divino) e a common law. Todos esses dois são formas de aplicar os princípios liberais do Estado de Direito. A própria ideia de “justiça distributiva” (que é restringida tanto pelo direito natural quanto pela common law) não cabe no Estado de Direito, pois, como Hayek coloca muito bem em seu segundo volume de Direito, Legislação e Liberdade, não há qualquer regra geral que fará com que as pessoas, agindo com base nela, gerem um padrão específico de distribuição de riqueza; e, se quisermos igualdade econômica, devemos tratar as pessoas desigualmente, enquanto que, tratando-as igualmente, elas, por serem diferentes, se tornarão desiguais.
Edward Coke (1552-1634) via a common law e certos princípios da moral como formas de restrição ao poder. Amplamente considerado como o maior jurista da era elisabetana, Coke combatia quaisquer ideias de soberania absoluta do parlamento ou do rei (esta que seria posteriormente defendida por Hobbes), que estavam, naturalmente, em oposição ao Estado de Direito. Defendendo esses princípios, ele citou Henry de Bracton, considerado o “pai do direito inglês”, que, já em 1260, dizia que “o rei não deve estar sob nenhuma pessoa, mas sob Deus e a Lei.” Coke prosseguiu:
“E parece em nossos livros que, em muitos casos, a common law controlará os Atos do Parlamento, e algumas vezes pode julgá-los como completamente vazios; já que quando um Ato do Parlamento está contra a razão e o direito comum, ou é repugnante, ou impossível de ser realizado, a common law irá controlá-lo e julgá-lo como vazio.”
Não precisamos necessariamente de uma teoria divina ou racionalista de “direito natural”, nem mesmo de um sistema de common law. O que precisamos urgente e necessariamente é retornarmos aos princípios do Estado de Direito, ou seja, de que não pode haver qualquer coerção arbitrária, nenhum privilégio mantido pela força. Temos que entender que o legislativo possui limites; sua autoridade foi confiada para agir de uma forma específica, e não para fazer o que quiser. Que suas leis devem respeitar certos atributos. Esses atributos são melhor resumidos por Hayek no seguinte trecho. Segundo ele, o principal ponto do Estado de Direito é que:
“no uso de seus poderes coercitivos, o arbítrio das autoridades deva ser tão estritamente limitado pelas leis anteriormente estabelecidas que o indivíduo possa prever com alta certeza como esses poderes serão usados em situações particulares; e que as próprias leis sejam verdadeiramente gerais e não criem qualquer privilégio para as classes ou pessoas, já que elas são feitas em vista dos efeitos de longo prazo e, portanto, em necessária ignorância de quem serão os indivíduos particulares que irão ser beneficiados ou prejudicados por ela. Que a lei deve ser um instrumento a ser usado pelos indivíduos para seus próprios fins, e não um instrumento usado sobre as pessoas pelos legisladores, é o significado último do Estado de Direito.” F. A. Hayek, The Decline of the Rule of Law
Isso, segundo Hayek e Adam Smith (4), não significa que o Estado deva estar necessariamente restrito a um “mínimo”, e que não possa fornecer alguns serviços (infraestrutura, por exemplo) com os recursos bem definidos e já à sua disposição, conseguidos por meio de taxação (preferencialmente proporcional e não arbitrária). Os atributos aqui definidos dizem respeito apenas às medidas coercitivas do Estado (uso da força, taxação, regulação, restrição, punição, etc.), que são de fato o que a lei diz respeito. O que o liberalismo prega é que, ao fornecer esses serviços, o Estado esteja sempre limitado pelo Rule of Law e compita no mercado como qualquer outra empresa ou pessoa, e que, de preferência, esses serviços sejam fornecidos a nível local (federalismo pleno).
Muito provavelmente o respeito a esses princípios do Estado de Direito foi o responsável pelo sucesso econômico dos países ingleses. O Estado de Direito cria uma ordem espontânea na sociedade, capaz de aproveitar do conhecimento amplamente disperso dos vários indivíduos que a compõem e, em razão disso, gera riqueza e prosperidade. Como diz Hayek, a razão pela qual se aplica leis gerais com os atributos do Estado de Direito, era, segundo os antigos liberais, “baseada na percepção de que elas são a condição essencial para a manutenção de uma ordem espontânea ou auto-geradora das ações de diferentes indivíduos e grupos, cada qual buscando seus próprios fins com base em seu próprio conhecimento.” F. A. Hayek, Liberalism. Seu principal objetivo era:
“fazer o melhor uso do conhecimento das pessoas, especialmente de seu conhecimento concreto, e muitas vezes exclusivo, das circunstâncias específicas de tempo e lugar. A lei dá ao indivíduo os elementos com que ele pode contar e desse modo amplia o âmbito no qual ele pode prever as consequências de suas ações.” F. A. Hayek, Os Fundamentos da Liberdade. Além disso, e não menos importante, é que as leis do Estado de Direito geram liberdade em sociedade. A própria ideia liberal de liberdade baseava-se nesses atributos da lei – algo que já vinha também desde Cícero (3). Segundo Burke, um liberal Whig em sua época, a liberdade é assegurada pela “igualdade de restrição”; ou melhor, liberdade é “apenas outro nome para justiça; determinada por leis sábias e assegurada por instituições bem-construídas.” (Letter to François Depont in November 1789).
Mas Locke é quem melhor mostra essa concepção de liberdade, baseada no “Império das Leis, e não dos Homens“:
“A finalidade da lei não é abolir ou restringir, mas preservar e ampliar a liberdade. Porque onde não há lei não há liberdade, como se vê nas sociedades em que existem seres humanos capazes de fazer leis. Pois liberdade significa estar livre de coerção e da violência dos outros, o que não pode ocorrer onde não há lei; e não significa, como dizem alguns, liberdade de cada um fazer o que lhe apraz (pois quem poderia ser livre se estivesse sujeito aos humores de algum outro?), mas liberdade de dispor a seu bel-prazer de sua pessoa, suas ações, bens e todas as suas propriedades, com a limitação apenas das leis às quais está sujeito. Significa, portanto, não ser o escravo da vontade arbitrária de outro, mas seguir livremente sua própria.” John Locke, Segundo Tratado sobre o Governo Civil
Por conseguinte, eu considero dever do liberal, ou de qualquer outra pessoa que luta pela liberdade, enfatizar sempre a questão de que o Estado de Direito não é simplesmente “tudo que é passado pelo legislativo”, mas sim que ele é um limite ao próprio Estado; que ele é uma doutrina metalegal ou um ideal político que diz que apenas certos tipos de leis legisladas são de fato leis. O verdadeiro Estado de Direito só irá existir quando seu real significado se tornar constituinte importante da opinião pública, como em grande parte o foi nos países ingleses dos séculos XVII a XIX.
Notas:
2 – Segundo Dicey:
“O efeito benéfico da intervenção estatal, especialmente na forma de legislação, é direto, imediato e, por assim dizer, visível, enquanto os efeitos maléficos são graduais e indiretos, e estão fora do escopo de nossa percepção. (…) Dessa maneira, a maioria das pessoas deve quase que por necessidade olhar com suspeita para a intervenção governamental. Esse viés natural só pode ser contrabalanceado pela existência, numa dada sociedade (…) de uma presunção ou preconceito em favor da liberdade individual, ou seja, do laissez-faire. (…) Essa consideração consegue também explicar o desenvolvimento peculiar do direito inglês durante as últimas partes do século XIX.” A. V. Dicey, Lectures on the Relation between Law and Public Opinion during the Nineteenth Century
3 – Hayek diz:
“Cícero tornou-se a maior autoridade para o liberalismo moderno; a ele devemos muitas das formulações mais precisas de liberdade dentro da lei. A ele devemos ainda a concepção de normas gerais ou leges legum, que regem a legislação, a concepção segundo a qual obedecemos à lei para sermos livres e, também, a concepção de que o juiz deve ser um mero porta-voz da lei. Nenhum outro autor mostrou tão claramente que, no período clássico do direito romano, se entendia perfeitamente que não há conflito entre lei e liberdade e que esta depende de certos atributos da lei, de sua generalidade, imutabilidade e clareza e das restrições que ela impõe ao poder discricionário da autoridade.” Friedrich Hayek, Os Fundamentos da Liberdade.
4 – Esse meu artigo mostra a visão de Hayek sobre o Estado de Direito a as funções do Estado.
Adam Smith tem basicamente a mesma posição, que é mostrada sucintamente aqui:
“Segundo o sistema da liberdade natural, ao soberano cabem apenas três deveres; três deveres, por certo, de grande relevância, mas simples e inteligíveis ao entendimento comum: primeiro, o dever de proteger a sociedade contra a violência e a invasão de outros países independentes; segundo, o dever de proteger, na medida do possível, cada membro da sociedade contra a injustiça e a opressão de qualquer outro membro da mesma, ou seja, o dever de implantar uma administração judicial exata; e, terceiro, o dever de criar e manter certas obras e instituições públicas que jamais algum indivíduo ou um pequeno contingente de indivíduos poderão ter interesse em criar e manter, já que o lucro jamais poderia compensar o gasto de um indivíduo ou de um pequeno contingente de indivíduos, embora muitas vezes ele possa até compensar em maior grau o gasto de uma grande sociedade.” Adam Smith, A Riqueza das Nações, Vol. 2
De fato existiram alguns liberais defensores do Estado de Direito que alegaram que a única função legítima do Estado fosse apenas a aplicação da lei. Esse, porém, não precisa necessariamente ser o caso. Humboldt era um desses liberais, que, segundo Hayek, tornou-se
“um protótipo de uma posição extrema; a saber, ele não apenas limitou toda ação coercitiva do estado à execução de leis gerais previamente anunciadas, mas colocou a aplicação da lei como a única função legítima do estado. Isso não está necessariamente implicado na concepção da liberdade individual, que deixa aberta a questão de quais outras funções, não-coercitivas, o estado pode realizar. Foi principalmente em razão da influência de Humboldt que essas diferentes concepções foram frequentemente confundidas por posteriores defensores do Rechtsstaat.” F. A. Hayek, The Constitution of Liberty, cap. XIII
